En diciembre de 2021 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación diversas reformas a las disposiciones fiscales. Entre ellas la adición del artículo 32-B Ter del Código Fiscal de la Federación. En este artículo se crea una nueva obligación fiscal: obtener, integrar y resguardar información completa y fidedigna del Beneficiario Controlador.
¿Quién es el Beneficiario Controlador?
Esta figura es poco conocida, pero no es nueva: se creó en el marco del Régimen de Prevención de Lavado de Dinero y es definida en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, en el artículo 3, fracción III.
El propio Código Fiscal define, en el artículo 32-B Quater, quién podrá ser el Beneficiario Controlador, es decir, la persona de la que se deberá obtener información para cumplir con esta nueva obligación. Existen 3 supuestos para identificarlo y en cada uno se trata de la persona física o grupo de personas físicas que:
- Directamente o por medio de otra u otras o de cualquier acto jurídico, obtiene u obtienen el beneficio derivado de su participación en una persona moral, un fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, así como de cualquier otro acto jurídico, o es quien o quienes en última instancia ejerce o ejercen los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicios o en cuyo nombre se realiza una transacción, aun y cuando lo haga o hagan de forma contingente.
- Directa o indirectamente o de forma contingente, ejerzan control de la persona moral, fideicomiso o de cualquier otra figura jurídica. Se entiende que una persona física o grupo de personas físicas ejerce el control cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o por cualquier otro acto jurídico, puede o pueden: a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes. b) Mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de mas del 15% del capital social. c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.
- Tratándose de fideicomisos, se considerarán beneficiarios controladores el fideicomitente o fideicomitentes, el fiduciario, el fideicomisario o fideicomisarios, así como cualquier otra persona involucrada que ejerza, en última instancia, el control efectivo en el contrato, aún de forma contingente.
La figura del Beneficiario Controlador es muy utilizada en el Régimen de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo pero no debe confundirse con otras figuras similares como propietario real, proveedor de recursos, dueño beneficiario, beneficiario real, etc.
En todo caso, el Beneficiario Controlador puede ser una accionista, apoderado, delegado, beneficiario o cualquier persona o grupo de personas que por cualquier medio dispone, recibe los beneficios o efectivamente controla a una persona moral, fideicomiso u otra figura jurídica análoga.
¿En qué consiste esta obligación?
La obligación es de naturaleza administrativa y consiste en obtener información fidedigna, completa y actualizada del Beneficiario Controlador de una sociedad, fideicomiso o figura análoga. Dicha información formara parte de la contabilidad y deberá estar disponible para ser proporcionada al SAT cuando este así lo requiera. Además, dicha información deberá ser actualizada cada vez que exista un cambio en dicha información.
Para dar un debido cumplimiento a esta obligación es necesario atender a lo establecido en la Resolución Miscelánea Fiscal 2022, específicamente a las reglas 2.8.1.20, 2.8.1.21 y 2.8.1.22. Estas reglas contemplan lo siguiente:
- 2.8.1.20 Criterios para la determinación de la condición de beneficiario controlador de las personas morales.
- 2.8.1.21 Mecanismos para identificar, obtener y conservar la información actualizada sobre el beneficiario controlador.
- 2.8.1.22 Información que mantendrán las personas morales, las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, en el caso de fideicomisos, así como las partes contratantes o integrantes, en el caso de cualquier otra figura jurídica sobre sus beneficiarios controladores.
¿Entonces qué debe hacerse? Integrar dentro del Manual de Cumplimiento Normativo un procedimiento en el que se especifique cómo se determinará la identidad del Beneficiario Controlador e instrumente la forma en que se obtendrá la documentación e información de este. Además deberán contemplarse los mecanismo de resguardo y actualización correspondientes. Por último, deberán crearse criterios, lineamientos y políticas aplicables al procedimiento.
¿Quiénes deben cumplir esta nueva obligación?
La respuesta es sencilla: TODAS las personas morales, fideicomisos o figuras análogas equivalentes.
Dado que esta figura viene y es muy utilizada en el Régimen de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo, muchas personas creen equivocadamente que es una obligación solo para entidades que realizan actividades vulnerables.
Pero no es así. La obligación de obtener la información del Beneficiario Controlador, integrar el expediente respectivo y resguardarla para tenerla disponible para la Autoridad es para TODAS las personas morales privadas, fideicomisos y figuras análogas.
¿Cómo se cumple esta obligación?
Cada entidad deberá instrumentar un proceso mediante el cual pueda:
- Identificar QUIÉN es el Beneficiario Controlador. Esto debe ser “sencillo”, en teoría, para las entidades que tengan pocos accionistas. Sin embargo, para entidades con una estructura corporativa más compleja (gran cantidad de accionistas, personas morales como accionistas mayoritarios, etc.), puede ser complicado.
- Obtener e integrar la información y documentación del Beneficiario Controlador. Se deberá obtener toda la documentación e información del Beneficiario Controlador e integrarla en su Expediente Único. Asimismo, dentro del proceso de cumplimiento, deberá establecerse la actualización de este Expediente Único, por lapso (anual) o cuando haya cambios en la estructura corporativa o de Beneficiario Controlador.
- Resguardando la información obtenida. El propio Código Fiscal establece un plazo de resguardo y conservación de esta información en el Artículo 30, Párrafo Noveno, el cual es de 6 años. Es importante considerar que debe garantizarse que dicha información este SIEMPRE disponible para cuando la autoridad lo requiera.
¿Qué riesgos existen por no cumplir o por hacerlo de forma deficiente?
El propio Código Fiscal establece en el Artículo 84-M las infracciones y en el 84-N las multas aplicables a aquellos que no cumplan con está obligación. Las infracciones y multas son las siguientes:
- No obtener, no conservar o no presentar la información a que se refiere el artículo 32-B Ter de este Código o no presentarla a través de los medios o formatos que señale el SAT dentro de los plazos establecidos. Multa de entre $1,500,000 a $2,000,000 de pesos por cada Beneficiario Controlador.
- No mantener actualizada la información relativa a los beneficiarios controladores a que se refiere el artículo 32-B Ter. Multa de entre $800,000 a $1,000,000 de pesos por cada Beneficiario Controlador.
- Presentar la información a que se refiere el artículo 32-B Ter de este Código de forma incompleta, inexacta, con errores o en forma distinta a lo señalado en las disposiciones aplicables. Multa de entre $1,500,000 a $2,000,000 de pesos por cada Beneficiario Controlador.
Las multas no son menores. Esta es una obligación que debe cumplirse y debe cumplirse bien.
¿Qué hacer ahora?
Esta figura se crea en el marco del combate a las Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (lavado de dinero). Su finalidad es que la Autoridad pueda tener elementos suficientes para determinar con claridad QUIÉN es la persona que efectivamente controla a una persona jurídica, fideicomiso o figura equivalente.
La recomendación es integrar dentro de los Manuales de Cumplimiento Normativo un método de cumplimiento específico, que contemple lo establecido en el Código Fiscal de la Federación y la Resolución Miscelánea Fiscal. Esta obligación debemos considerarla dentro de nuestro programa de «compliance» o «cumplimiento normativo». Recuerda que el «compliance» forma parte del Derecho Preventivo y su objeto es minimizar los riesgos legales derivados de un cumplimiento normativo deficiente. Entender la importancia del Compliance para las empresas es esencial, aquí te contamos más de este tema. Si quieres saber más del Derecho Preventivo, aquí hablamos de está área del Derecho en la que estamos especializados.
Si tienes más dudas acerca de está obligación o su cumplimiento, déjalas en los comentarios. Recuerda que también puedes encontrarnos en nuestras redes sociales como NexumSAU.
@FaustoBanuelos
Fausto Bañuelos es Socio Director en NexumSAU. Su actividad profesional se ha centrado en la consultoría a empresas PYMES, comenzando en el área administrativa y extendiéndose posteriormente a las áreas legales y financieras. Fausto es pionero del derecho preventivo en México y está especializado en prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, contando con la certificación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la Unidad de Inteligencia Financiera en dicha área.